VALORACIÓN JURÍDICA E INDETERMINACIÓN EN EL DERECHO PENAL - 1.ª ED. 2023

PRÓLOGO
INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I
EL ÁMBITO LIBRE DE REGULACIÓN JURÍDICA
1. Designación y Naturaleza del Problema
Los problemas a que se enfrentará la teoría del ámbito libre de regulación jurídica

CAPÍTULO II
ÁMBITO DEL PROBLEMA EN LA DOCTRINA ESPECIALIZADA
2. Palabras previas
3. El «espacio libre de derecho» para Arthur Kaufmann
4. El «ámbito libre de regulación jurídica» de Hans Joachim Hirsch
5. Los «campos jurídicos en que el derecho carece de imperio» para Karl Larenz
6. El «ámbito de lo no jurídico» para Karl Engisch
7. La «esfera libre de intervención estatal» de Max Ernst Mayer
8. La «actividad libre de valoración jurídica» en José Luis Guzmán Dalbora
9. Karl Binding y la «Doctrina de la Neutralidad»
10. Gustav Radbruch y la negación de los espacios libres de Derecho
11. Ernst von Beling y las «acciones jurídicamente irrelevantes»
12. Edmund Mezger y la antijuridicidad penal
13. Bernd Schünemann: los «espacios libres de sistema» y «los espacios que la decisión legislativa deja abiertos»
14. El ámbito libre de valoración jurídica en el esquema de pensamiento de otros autores
15. La «inexistencia jurídica» en Ricardo Víctor Guarinoni
16. La ubicación de Hans Welzel
17. La «materia observable» en la teoría, para Hans Joachim Hirsch y Arthur Kaufmann. El debate
18. Las conclusiones para la teoría, por Hans Joachim Hirsch y Arthur Kaufmann de cara al debate
19. Nuestra crítica a la posición de Arthur Kaufmann
20. Nuestra crítica a las posiciones de Hans Joachim Hirsch, José Luis Guzmán Dalbora y Edmund Mezger
21. Nuestra crítica a la posición de Karl Engisch
22. Nuestra crítica a la posición de Max Ernst Mayer
23. Nuestra crítica a la posición de Karl Binding
24. Nuestra crítica a la posición de Ernst von Beling
25. Nuestra crítica a la posición de Gustav Radbruch
26. ¿Existe un ámbito vacío de derecho?

CAPÍTULO III
SISTEMA Y CONCEPTOS JURÍDICOS BÁSICOS
27. Cuestiones preliminares. El Derecho
28. Presupuesto. El orden jurídico
29. La norma jurídica
30. Lenguaje y Derecho
31. Las normas y el lenguaje

CAPÍTULO IV
INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LAS NORMAS PENALES
32. La interpretación jurídica
33. La interpretación jurídica y la administración de justicia
34. Técnicas interpretativas
35. La aplicación del Derecho. Las conclusiones lógicas en el derecho
36. El método jurídico y la creación del Derecho
37. La corrección de los enunciados normativos. El derecho correcto
38. Derecho y argumentación jurídica como discurso racional

CAPÍTULO V
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
39. El principio de legalidad como negación al poder de los jueces
40. La “clausura” en el ordenamiento jurídico
41. Una aproximación al Principio de Legalidad
42. Fundamentación del Principio de Legalidad
43. Funciones del Principio de Legalidad
44. “Aplicación rigurosa de la ley”, un análisis de Bacigalupo respecto del art. 4.3o del CP Español
45. El Principio de Máxima Taxatividad Legal Interpretativa
46. Algunas palabras acerca de la “relevancia” y “estrictez” del principio de legalidad
47. ... y también, la laxitud del Principio de Reserva

CAPÍTULO VI
EL ÁMBITO INDETEMINADO O LIBRE DE VALORACIÓN JURÍDICA
48. El derecho penal simbólico
49. La creación del Derecho por los jueces
50. La actividad creadora del juez ante los conceptos normativos, indeterminados y las “cláusulas generales del derecho”
51. La actividad creadora del juez ante las “lagunas” y las “reglas injustas”
52. Derrotabilidad y conocimiento del Derecho
53. El auténtico rol creador del juez. Límites. El activismo judicial
54. Recapitulación y conclusiones

ANEXO I
LA JURISPRUDENCIA ANALÍTICA
John Austin
Hans Kelsen y la Teoría Pura del Derecho
El Positivismo de Herbert Hart
Joseph Raz
Problemas de la corriente

ANEXO II
EL REALISMO JURÍDICO
La corriente
Aclarando nuestra postura

ANEXO III
LA UBICACIÓN DE LA DOCTRINA ESPECIALIZADA EN EL MARCO DE LA TEORÍA DEL DERECHO ALEMANA
Breve bosquejo general
Gráfico

ANEXO IV
JURISPRUDENCIA ARGENTINA O EXTRANJERA HIPERREFERENCIADA EN EL TEXTO
Argumento sistemático
Argumento psicológico
Argumento de la no redundancia
Sobre la interpretación de los hechos
El argumento a contrario como interpretación correctora restrictiva
El argumento de autoridad
El argumento analógico
Coherencia del sistema
Silogismo deductivo
Ponderación de principios
Mandato de certeza
Cambio de sistema normativo por cambio de la norma definitoria de base
Recurso a un argumento de principio para asegurar un derecho individual
Recurso a directrices políticas y principios para restringir derechos abstractos
Vacío legal y laguna
Conceptos normativos y el desafío a la exigencia de taxatividad
Inaplicabilidad de una regla por aplicación de un valor
Problemas de ambigüedad
Interpretación literal. Ineficacia en su articulación
El rodeo de la justicia: el recurso a la aplicación de normas pretensamente iluminadas por aquella
El emparejamiento de las reglas con los principios
La relevancia de la argumentación jurídica al momento de preferir un principio en detrimento de otro
La derrota del principio de legalidad de cara a los cambios en la realidad
Interpretación constitucional y giros metodológicos
“Arriola” y el ámbito de reserva
La derrotabilidad como recurso de excepciones no expresas utilizadas por los tribunales

ANEXO V
SOBRE LA IDEA DE JUSTICIA
Aristóteles
Santo Tomás de Aquino
La Ilustración
David Hume
Immanuel Kant
Max Weber
Hans Kelsen
La idea de justicia en el pensamiento filosófico moderno
La triple clasificación de la Justicia

ANEXO VI
LAS FUENTES DEL DERECHO
El origen de la noción
Sistematización de las fuentes del Derecho
Las fuentes del Derecho en el sistema argentino
Qué pasa con las fuentes a la luz de nuestra investigación

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

Arrimar palabras previas al abordaje del libro del profesor Pazos Crocitto, implica la grave responsabilidad de enjuiciar una obra en la que el autor reafirma, en cada capítulo, encada parágrafo, saber y poder de reflexión de verdadera excelencia en el ámbito de la Filosofía del Derecho. Va de suyo que tal circunstancia no es poca cosa para quien hace muchos años dejó la cátedra de Filosofía del Derecho y también de escribir sobre sus temas. No obstante, justifica mi proceder —y también en su momento el padrinazgo de la tesis que dio origen a esta obra— la circunstancia de que el objetivo permanente del autor fue direccionar su tarea hacia el ámbito de la sentencia penal; instituto éste cuyo proceso de elaboración fue parte central de mi vida en la praxis de la judicatura durante los años que corrie ron desde 1978 hasta el 2015, particularmente en cuanto encarnó en la tarea de magistrado de la Casación bonaerense. Pero también ese objetivo permanente de la obra me había dado impulso para seguir muy de cerca el esfuerzo creador de Pazos Crocitto en cuanto ocurre que en el plano de los derechos penal internacional e internacional penal, sectores del mundo jurídico a los cuales brindo hoy decidido empeño intelectual, la sentencia constituye hoy el instituto por excelencia para repensar tanto el desarrollo de la cooperación o entreayuda penal, como también para encarar la armonización de lo transnacional con lo interno a la luz de la metodología que puede brindar el Derecho internacional privado, vale decir el Derecho de la extraterritorialidad del Derecho extranjero, tal como lo enseñaba el inolvidable maestro Werner Goldschmidt.

Así las cosas, tomar contacto con lo escrito por José Ignacio, a mi entender, perfora los velos discursivos que tornan al tema como difícil y problemático a la luz del Derecho penal hasta ahora construido. Si una frase puede caracterizar el libro es que constituye, parafraseando a Julio Verne, un verdadero viaje, no al centro de la tierra como la obra homónima, sino al centro de la decisión judicial en materia penal. O sea al acto del proceso penal que
más influye en la vida del hombre en sociedad. Asimismo, cabe poner de relieve que el abordaje desde una posición distinta de la tradicional —insertando el tema en el marco uno de los actos centrales de la experiencia jurídica y no en el marco del alcance de la ley penal—,conduce a evaluar como un verdadero giro “copernicano”, proclamar la tesis de que en la sentencia el juez no crea una norma individual en el sentido kelseniano de la expresión sino una norma general. Esto que es de por sí revolucionario, se nutre de diáfana transparencia cuando la solución requiere, por ejemplo, la integración analógica del ordenamiento donde luce tal ausencia normativa, creándose así la regla de derecho que debe solucionar el caso.
Por el novedoso andarivel, el autor llega —más allá de lo comúnmente asequible— en la búsqueda del ámbito de lo no jurídico. Así, frente a la enunciación como materia de lo no jurídico los actos involuntarios de la persona o aquellos que carecen de alteridad —es decir: no tienen como destinatario a persona alguna—, o que fincan concretamente en el fuero interno del sujeto, José Ignacio va más adelante buscando horizontes y ámbitos, en rigor, no libres de derecho sino libres de valoración jurídica. Esto es central en su pensamiento. Incluso, observa que en la realidad contemporánea se han acrecentado tales ámbitos cuando, por ejemplo, la autoridad jurisdiccional no tiene fuerza para afirmar sus decisiones, precisamente por falta de apoyo del poder político. Asimismo, a los comportamientos no regulados añade las conductas jurídicamente reguladas que, a pesar de ello, no pueden ser valoradas como antijurídicas, también llamadas “no prohibidas”.