JAIME CONTRERAS, MIGUEL HUMBERTO
Agradecimientos
Introducción
Capítulo I
LA PREGUNTA POR LA LEGITIMIDAD
Y LA PREGUNTA POR LA LEGALIDAD
1. La distinción del poder político de hecho y el poder político legítimo
2. La posibilidad de legitimar el poder
3. Los nexos entre la filosofía del derecho y la filosofía política
4. Del Estado justo al Estado legítimo
5. Los modos de legitimación en Max Weber
6. La crítica de Habermas a la idea como Weber concibe la obtención de la legitimidad del Estado liberal por la legalidad
7. La efectividad como fuente de legitimidad
8. La legalidad como fuente de legitimidad
9. El decaimiento de la filosofía normativa y su rehabilitación
Capítulo II
EL POSITIVISMO JURÍDICO Y LA DISCRECIONALIDAD
JUDICIAL EN KELSEN Y HART
1. La teoría pura del derecho y la discrecionalidad judicial en Kelsen
A) Los presupuestos metodológicos de Kelsen: ciencia segura y moralidad incierta
B) La separación del derecho y la moral en Kelsen
C) De la legitimidad y de la norma básica supuesta
a) De la legitimidad
b) De la norma básica supuesta
D) La discrecionalidad judicial en Kelsen. La ciencia del derecho, una disciplina en la que no conocen los científicos sino los jueces
2. El positivismo suave de Herbert Hart
A) La separación del derecho, la moral y la justicia en Hart
B) El contenido mínimo del derecho natural
1) Vulnerabilidad humana
2) Igualdad aproximada
3) Altruismo limitado
4) Recursos limitados
5) Comprensión y fuerza de voluntad limitadas
C) La crítica a las seis formas de pretensión de conexión necesaria entre derecho y moral
a) Poder y autoridad
b) La influencia de la moral sobre el derecho
c) El influjo de la moral en la interpretación del derecho
d) La incidencia de la moral en la crítica del derecho
e) La justicia mínima del control social por reglas
f) La validez jurídica y la resistencia al derecho
D) La norma de reconocimiento y la discreción judicial
Capítulo III
LA REHABILITACIÓN DE LA JUSTICIA
Y LA CRÍTICA A LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA
DE LA DISCRECIÓN JUDICIAL
1. El predominio de la justicia y la razón pública en John Rawls
A) La preeminencia de la justicia
B) La idea de la razón pública
2. La crítica de Dworkin al positivismo y su concepción sobre la discrecionalidad judicial
A) La perspectiva metodológica de Dworkin sobre la teoría del derecho
B) La crítica a la regla última de identificación del derecho
C) La idea de derechos preestatales o morales y la legitimación del activismo judicial
D) La creación del derecho por los jueces y la discrecionalidad judicial
3. El restablecimiento del vínculo entre lo político y lo jurídico en Habermas
A) La razón práctica y la razón comunicativa
B) Sistema y mundo de la vida
C) La visión jurídica de Habermas
D) El paradigma procedimental del derecho
E) La comprensión dinámica de la Constitución y la discrecionalidad judicial en Habermas
Capítulo IV
LA IDEA DEL DERECHO IMPLÍCITO
1. El entorno de la idea del derecho implícito
2. La pretensión política de regular el ejercicio de la discrecionalidad judicial
3. La indeterminación parcial del derecho
4. Las ideas regulativas
5. El orden jurídico y el caso
6. La razón pública y los jueces
7. El derecho implícito
La teoría pura del derecho, doctrina que elabora Kelsen en nombre de la ciencia, fundada exclusivamente en las formas jurídicas y con la decidida pretensión de ser neutral frente a cualquier idea política, moral o de justicia, ha sido criticada por artificiosa, pues parte de una hipótesis que hace el papel de axioma de su sistema. Si bien en su momento se opina al respecto, la crítica que interesa es la evaluación de sus resultados en el campo de la discrecionalidad judicial, en el que se hace visible que los límites entre el derecho y la moral no pueden trazarse arbitrariamente para obtener una pureza inexistente en lo social y conservar el análisis dentro de lo formal, sino al precio de referenciar un mundo jurídico precario. En este mundo no importa la legitimidad del derecho ni del poder político que lo sustenta. El conocimiento científico de lo jurídico sería ajeno a la moral, la ideología y la política, que se conciben como asuntos que escapan al saber y la racionalidad, dado que carecerían de la objetividad requerida para establecer la verdad. Por ello, las cuestiones valorativas quedan relegadas a un mero asunto de preferencia personal, por ende, sin validación racional para justificarlas, labor que se evita por no ser propia de una disciplina científica; en fin, como si la ciencia social y el conocimiento jurídico se agotaran en la descripción y no fuera importante ofrecer herramientas apropiadas para afrontar y solucionar los problemas prácticos que se presentan en estos campos.
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