SOLIGO SCHULER, NICOLÁS A.
Introducción. La disposición material en los derechos reales sobre cosa propia: Dominio. Condominio. Propiedad horizontal. Derecho de superficie forestal. Derecho a sobreedificar: Concepto. Terminología. Ámbito de aplicación. Titularidad. Causa. Caracteres del contrato. Capacidad. Objeto. Oponibilidad. Naturaleza jurídica. Clasificaciones. Transmisibilidad. Forma. Publicidad registral. Aspectos notariales. Asentimiento conyugal. Garantía por vicios redhibitorios. Garantía por evicción. Prehorizontalidad. Derecho proyectado. Ejercicio del derecho a sobreedificar: Ejecución de la obra. Relación real entre el constructor y la obra. Título de adquisición de la obra nueva. Reglamento originario. Modificación del reglamento. Extinción del derecho. Derecho proyectado. Modelos contractuales: Cláusulas de sobreedificación en el reglamento. Contrato de sobreedificación independiente. Modificación del reglamento. Cesión del derecho a sobreedificar.
La posibilidad de edificar en un inmueble integra el derecho de disposición material del titular dominial. La facultad de disponer de la cosa (ius abutendi) le permite al propietario modificar la conformación de aquella a través de la creación, ampliación, modificación o supresión de construcciones en el espacio aéreo, la superficie o el subsuelo del inmueble.
El art. 2513 del Cód. Civil establece:
"Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular".
El texto responde a la sustitución efectuada por la ley 17.711, que eliminó la referencia a la posibilidad de "desnaturalizar", "degradar" o "destruir" la cosa, en armonía con el nuevo arto 1071 que incorporó la teoría del abuso del derecho. Sin embargo, nuestra doctrina sostiene que dichas facultades subsisten en cabeza del propietario, siempre y cuando a través del ejercicio de estas no se exteriorice un acto antifuncional o irregular. Por ejemplo, el dueño puede demoler construcciones o modificar el destino de la explotación existente, al transformar una tierra laborable en una inculta que solo sirva para el pastoreo de animales.
Cuando existen edificaciones en el inmueble, la construcción de nuevas obras se denomina "sobreedificación" y puede manifestarse de las siguientes maneras:
a) la ampliación en altura de una estructura anterior;
b) las construcciones realizadas en los espacios libres del terreno; y
c) las obras efectuadas en la profundidad del suelo.
La voz "sobre edificación" admite esta amplitud conceptual pues el prefijo "sobre" significa tanto "superposición" como "adición".
En principio, la facultad de efectuar nuevas construcciones corresponde al dueño del inmueble o al conjunto de los condóminos. La concesión de esta prerrogativa a un tercero plantea interesantes cuestiones que se presentan a diario en la práctica y que colocan al profesional interviniente en la necesidad de calificar el derecho subjetivo que se negocia.
Cuando el titular dominial pretende facultar a otra persona para efectuar construcciones o sobreedificar en su terreno, se presentan numerosos interrogantes, tales como los siguientes: ¿pu~ue configurarse esta prerrogativa como un derecho real?, ¿puede comercializarse el "espacio aéreo"? ¿Cuál es la naturaleza jurídica de este? ¿Qué particularidades se presentan en la propiedad horizontal? ¿El derecho a sobreedificar puede extenderse al ámbito del dominio y del condominio? ¿Qué grado de oponibilidad a terceros presenta esta prerrogativa? ¿Tiene vocación registral?
El derecho a sobreedificar cuenta con un fecundo campo de aplicación en la denominada "pequeña propiedad horizontal", que consiste en aquellos edificios afectados al sistema de la ley 13.512, que cuentan con pocas unidades funcionales y que encuadran en el tercer supuesto de división previsto por el arto 1° de la ley 13.512, a saber: "Departamentos de un edificio de una sola planta".
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